“机器”确实不能受骗，但“机器人”则可以受骗。之所以将带有一定辨认程序的机器称之为“机器人”，无非是要阐明，当行为人利用该机器人的机械故障获取钱财的，行为应属偷窃；而行为人利用该机器人的认识错误（如辨认错误等）的，则行为应属诈骗。 机器在集成了辨认、交付等一系列功能后，自然就和行为人产生了“交互”。交互过程中的每一次或肯定或否定的判断，实际上与人的处分意识是一致的，只不过是把人对规则的明白和实行相对简化和程式化而已。 华东政法大学教授 刘宪权 比年来，基于移动终端快捷付出的便利，各商家平台纷纷开发专属的App和微信小程序，以满意和覆盖广大客户手机下单、网络付出的实际需求。但是，社会上也有一些非法分子瞄准了商家在这些程序设计上的毛病，利用同一商家不同客户端之间后台数据不同步的缺陷打“时间差”，并通过卖弄交易获取退券退款，从而达到非法获利的目的。对此类行为的定性，理论与实务界争议颇大。 偷窃罪抑或诈骗罪众口纷纭 克日引起广泛关注的大学生薅肯德基“羊毛”案最为典范。本案行为人购买肯德基套餐兑换券后，通过利用多个客户端同时登录相同账号，在自助点餐待付出的状态下，利用另一个客户端对该兑换券进行退款。同时，行为人通过取消原订单返券或确认订单获得取餐码，恶意造成取消订单返券又退款，或兑换券利用又退款的同时实现，并将取餐码通过“闲鱼”交易软件低价出售给他人，从中非法获利，造成公司丧失5.8万余元。 对本案的处置惩罚主要有三种意见：第一种意见以为行为构成偷窃罪。来由是行为人是通过操纵得到并出示相干券码后，被害人因无需审核且见码即递餐而实际上没有处分意识，不符合诈骗罪中被害人“基于错误认识志愿处分”的行为模式。由于“机器不能受骗”，其接纳此种方式转移占有非法获利的行为，应认定为偷窃。第二种意见以为行为构成诈骗罪，来由是行为人利用商家自助点餐的系统毛病无偿取得套餐取餐码，让他人至餐厅领取套餐，即行为人遮盖无偿获得取餐码的真相，被害人基于错误认识志愿交付套餐给买家因而遭受实际丧失，符合诈骗罪的行为特征。第三种意见固然以为行为构成诈骗罪，但来由则以为：行为人通过发起卖弄交易获取退券退款的行为，利用的不是系统本身发生的机械故障或者缺陷，而是商家App客户端和微信客户端自助点餐系统这一“机器”背后的“人”基于数据不同步而发生错误认识，并在错误认识的基础上所“志愿”进行的财产处分，进而造成被害单位的财产丧失，故符合诈骗罪的构成要件。法院终极认定行为人的行为构成诈骗罪。 机器不能受骗而“机器人”可以受骗 笔者基本赞同法院的认定，来由是：长期以来，关于机器能否受骗存在不同观点。肯定说以为，机器可以成为诈骗罪的对象，因为此时欺骗的对象其实是机器背后的人，机器可以视为人意识的延伸。否定说以为诈骗罪中的受骗人一方只能是自然人，机器不可能受骗，并援引德、日刑法理论，以为符合机器设定条件的，就能出现相应的结果，不符合就不产生相应的结果，因此机器不可能“陷入认识错误”，也就不存在受骗可能。 但是，依笔者之见，人们通过电脑编程赋予部分人脑功能且能替代人脑开展相干业务的机器，即不是纯粹的“机器”，也不是一般意义的“人”，而应该是“机器人”。从某种角度分析，“机器”确实不能受骗，但“机器人”则可以受骗。笔者之所以将带有一定辨认程序的机器称之为“机器人”，无非是要阐明，当行为人利用该机器人的机械故障获取钱财的，行为应属偷窃；而行为人利用该机器人的认识错误（如辨认错误等）的，则行为应属诈骗。 有观点以为设定好的程序没有“自由意志”，即机器只认规则没有意识，因此也就不会陷入错误认识。笔者对此不敢苟同。因为在技术完备和设计充分的环境下，机器完全可以按照设计者的要求对外界信息作出符合预期的反应。机器设计者基于对自身设计机器的信任可以交由机器代替自身完成预先设定的某些行为。此时，机器根据预设条件代替人实施某些符合人的意志的行为。只认规则不等于没有意识，正如人的社会交往也是遵照各种规则组成，我们绝对不会说进行这些社会交往的人没有意识。机器在集成了辨认、交付等一系列功能后，自然就和行为人产生了“交互”。交互过程中的每一次或肯定或否定的判断，实际上与人的处分意识是一致的，只不过是把人对规则的明白和实行相对简化和程式化而已。另外，设定好的结果并不阻却瑕疵意志的产生，正如人会“吃一堑长一智”，程序软件也有各种升级和补丁，以修正此前的瑕疵。因此在人工智能时代已经到来的本日，我们应当看到随着程序设计，机器越来越像人一样思考和指挥行动、越来越具备“人”的特征而非物化的特征。由此可见，似本案中的网络侵财犯罪，也就具备了骗取“机器人”同意的实际可能。 由于诈骗罪要求陷入错误认识进而交付财物，因此受骗者应当是具有一定程度认识本事的人。“机器人”受骗也须具有同样条件，行为人单纯利用“机器人”本身具有的机械故障非法占有财物的，其行为固然应构成偷窃类犯罪；而利用“机器人”的认识错误获取财物的，则创建诈骗类犯罪。本案中行为人通过发起卖弄交易获取退券退款的行为，表现的是肯德基App客户端和肯德基微信客户端自助点餐系统（“机器人”）基于数据不同步而发生的错误认识，并在错误认识的基础上“志愿”进行财产处分。故行为人的行为完全符合诈骗罪的构成要件。而早年发生的许霆案则不同，许霆利用ATM机自动吐钱的状态并非程序预设的结果，恰恰是ATM机当时出现了系统机械故障，没有按照预设程序进行。由此，许霆的行为性子固然属于偷窃。 利用“机器人”受骗侵财行为 可以构成诈骗罪 理论上有人以为，在德国、日本刑法理论中，“机器不可能受骗”属于基本常识，因而我国刑法也不能将欺骗机器的行为认定为诈骗犯罪。笔者以为，这一观点显然是把结果当作论据。应该看到，德日刑法学界有些学者以为，在盘算机工作系统中，其决定过程是按照程序自动进行的，它固然必要人类的操纵与控制，但并不能如同自然人一般对过程进行控制。这一认知在传统机械及智能机器发展的早期或许是创建的，但随着科技日新月异、人机交易愈发遍及，其在替人处置惩罚大量事变同时已将人类从冗杂的简单劳动中解放出来。为此，德国于1986年、日本于1987年分别增设了盘算机诈骗罪。由于已有独立罪名统摄此类环境，因此也就不再研究诈骗罪是否能包含相干环境这一题目了。事实上，以德日刑法的所谓“基本常识”断然否定我国此类行为实用诈骗罪的可能，来由也是不充分的。德日刑法将该罪列于诈骗罪之后，罪名仍冠以“盘算机诈骗罪”，即可见其立法上并不否认该罪与诈骗罪的本质性关联。类似的规定在意大利刑法“信息敲诈罪”规定、美国的《盘算机诈骗与滥用法》规定中也都有表现。我国刑法第287条规定的“利用盘算机实施金融诈骗、偷窃、贪污、挪用公款、窃取国家机密或者其他犯罪的，依照本法有关规定治罪处罚”，即相应的诈骗行为是按照诈骗罪、光荣卡诈骗罪等“传统”犯罪来处置惩罚。可见，将相干行为以诈骗罪定性，既实际可行也有相应的法律依据。 就我国刑法关于侵财犯罪的内部关系来看，有人担心倘若将机器当作人看待，将带来诸多困惑。例如，将砸坏机器取财认定为抢劫，将“骗开”智能保险柜密码、声控、人脸辨认等防盗装置后取款认定为诈骗，从而导致诈骗罪行度膨胀而其他侵财犯罪陷于萎缩。笔者以为，这种担心是完全没有须要的。因为诈骗罪与前述抢劫罪、偷窃罪的明显区别，在于被害人是否陷入错误认识后志愿且主动交付财物。刑法通说以为，偷窃罪是“主动获取型”犯罪，诈骗罪是“被动交付型”犯罪，即被害人是否存在认识进而在认识错误下转移占有，是区别两罪的分水岭。可见，只管针对盘算机信息系统的网络侵财行为“不完全相同”于传统的诈骗犯罪，但是我国刑法是将其归入诈骗罪而非偷窃罪之中的。 通过上述分析，笔者以为将当下商家用于电子交易的后台程序视为“机器人”，既符合人工智能时代信息系统发展的现状，又有助于根据行为人利用的是“机器人”中“人”的认识错误照旧系统本身发生的机械故障精确认定侵财行为的性子。 （作者分别为华东政法大学教授刘宪权、博士研究生周子简）（检察日报） |
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